KALT – AKQUISE: WAS GILT ES ZU BEACHTEN?

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Gerade für Verkäufer in der Startphase ergeben sich viele Fragen, aber auch „alte Hasen“ sind oftmals nicht richtig informiert: Wie darf der Kontakt mit Verbrauchern aufgebaut werden? Was ist bei der Generierung neuer Geschäftskunden erlaubt? Welche gesetzlichen Hürden gibt es bei der Datenverarbeitung?

Am Telefon, per Brief oder E-Mail darf der Kontakt zu einem Verbraucher nur aufgebaut werden, wenn dieser hierfür sein Einverständ- nis gegeben hat, also eine Erlaubniserteilung erfolgt ist. „Es gilt das sogenannte ‚differen- zierte Einwilligungsprinzip‘“, erklärt Adrian Dinkl von Dinkl Rechtsanwälte aus München. Dies würde sich aus § 7 Abs. 2 und 3 des Geset- zes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) er- geben. Darin heißt es: „Eine unzumutbare Be- lästigung ist stets anzunehmen, bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwil- ligung; bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Fax- gerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt …“ Im Bereich Business-to- Business ist das UWG ebenfalls zu beachten und die Kontaktaufnahme ist hier nur beim Vorliegen eines mutmaßlichen Einverständ- nisses erlaubt. „Ob eine mutmaßliche Ein- willigung anzunehmen ist, bleibt stets einer Prüfung des Einzelfalles vorbehalten“, sagt der Anwalt und verweist auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 20.09.2007 – I ZR 88/05. Demnach sei von einer mutmaß- lichen Einwilligung grundsätzlich dann aus- zugehen, wenn „der Anrufende davon aus- gehen (konnte), dass der Angerufene dem Anruf positiv gegenübersteht“. Dies nehme der BGH zumindest dann an, wenn der An- ruf in „einem sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbin- dung steht“. Laut Rechtsanwalt Dinkl setzte sich der BGH in seinem Urteil mit einem An- ruf eines GmbH-Geschäftsführers auseinan- der, der aufgrund eines kostenlosen Eintrages in einem Newsletter mit dem Ziel kontaktiert wurde, diesen in einen kostenpflichtigen Ein- trag umwandeln zu lassen. „Der BGH kam hier zu dem Schluss, dass die Annahme einer Ge- schäftsverbindung, die auf eine Befürwortung des Anrufes schließen ließe, aufgrund dieser Umstände noch nicht bejaht werden kann.“

Abgesehen von diesen allgemeinen „Spielregeln“ gibt es viele Nuancen, die eine recht- liche Einschätzung im jeweiligen Einzelfall auf den Kopf stellen können, sodass das jeweilige Vorgehen bei der Kaltakquise, insbesondere bei Anfängern, gesondert überprüft und frei- gegeben werden sollte. Generell gilt: Bei be- stehenden Zweifeln empfiehlt sich stets eine Konsultation mit einem Rechtsanwalt.

Im Folgenden aber schon einmal weitere wichtige Informationen:

Wie erfolgt die Erlaubniserteilung?

Die Erlaubniserteilung erfolgt durch eindeutige bestätigende Handlung oder Äußerung. Der BGH setzt hierfür eine „spezifische Angabe“ voraus, die „sachkundig und in freier Entscheidung“ erfolgt. Hierfür ist eine „gesonderte, nur auf die Einwil- ligung in die Zusendung von Werbung mittels elektronischer Post (oder Telefonanrufen) bezo- gene Zustimmung“ erforderlich (BGH, Urteil v. 16.07.2008 – VIII ZR 348/06). Beispielsweise durch Zustimmung am Telefon oder das Ankreuzen eines Kästchens zum Erhalt weiterer Informatio- nen auf der jeweiligen Internetseite. Beim allseits bekannten sogenannten „Double-Opt-in-Verfah- ren“ bestätigt der Kunde sein Einverständnis über einen Link in einer E-Mail, die er ausschließlich zu diesem Zweck ohne Werbung vom Unternehmer zugeschickt bekommt.

Worauf sollte bei Geschäftskunden besonders geachtet werden?

Insbesondere bei Geschäftskunden sollte die An- nahme eines mutmaßlichen Interesses nicht leichtfertig erfolgen. Werbende Unternehmer sollten sich dessen bewusst sein, dass bei ehema- ligen Geschäftspartnern oder Unternehmen einer verwandten Branche nicht pauschal davon ausge- gangen werden kann, dass sie mit einer erneuten werbenden Kontaktaufnahme ohne Weiteres ein- verstanden sind.

Dürfen E-Mails und Flyer versendet werden?

Bei einer Kontaktaufnahme über E-Mail oder Fax wird auch bei Unternehmen eine ausdrückliche Einwilligung und nicht bloß ein mutmaßliches In- teresse für die Zusendung verlangt. Dies resultiert daraus, dass mit dem Sortieren von E-Mails und Faxen ein zusätzlicher Zeitaufwand verbunden ist und dem Empfänger unerwünschte Kosten durch das Drucken beziehungsweise Speichern entstehen können.

Flyer gehören zur Kategorie der Briefkasten- sendung und sind grundsätzlich nicht zu beanstanden, da davon auszugehen ist, dass dieser Informationsweg durch ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse des jeweiligen Unter- nehmers gerechtfertigt ist. Sollte der Adressat aber zum Ausdruck bringen, dass er eine solche Werbung nicht wünscht, ist der Wunsch zu res- pektieren und der Einwurf von Flyern in Brief-kästen zu unterlassen, deren Aufkleber diesen Wunsch mit „Bitte keine Werbung“ zum Aus- druck bringen.

Worauf sollten gerade „Anfänger“ generell bei der Kaltakquise achten?
Besonders Anfänger müssen immer wieder darauf hingewiesen werden, das Vorliegen eines Einver- ständnisses stets noch einmal selbst zu überprüfen und sich nicht auf Zusagen anderer erfahrenerer Händler zu verlassen. So wird in der Praxis nicht selten mit Listen gearbeitet, die Kontaktdaten von Kunden enthalten. Diese werden von einigen Händ- lern zum Kauf zur Verfügung gestellt, um Unter- nehmern einen leichteren Einstieg in die Akquise zu ermöglichen. Auch wenn solche Listen generell ein Indiz für eine bereits bestehende oder frühere Vertragsbeziehung sein können, ist der damit ar- beitende Unternehmer nicht von der Verpflichtung entbunden, die Angaben selbst zu überprüfen. Für die Überprüfung der Angaben in solchen Listen wä- ren zusätzliche Unterlagen erforderlich, denen die Art und die Dauer der geschäftlichen Beziehung zu entnehmen ist.

Welche klassischen Fehler gibt es und wie kön- nen sie vermieden werden?
Einige klassische Fehler bei der Durchführung der Kaltakquise resultieren aus dem Versuch mancher Unternehmer, über ein fehlendes Ein- verständnis hinwegzukommen. So bauen sie beispielsweise pauschale Einwilligungen in ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen ein und ge- hen fälschlicherweise davon aus, dass diese auch über die konkrete Geschäftsbeziehung zum je- weiligen Kunden hinaus Bestand haben werden. Tatsächlich gilt das erteilte Einverständnis aber nur für die jeweils bereits bestehende Vertragsbe- ziehung. Darüber hinaus dürfen in Verträgen ent- haltene Einverständniserklärungen nicht vorab vonseiten des Unternehmers vorangekreuzt wer- den, da damit dem Kunden die Möglichkeit einer eigenständigen Entscheidung genommen wird. Deswegen ist eine anwaltliche Überprüfung bei der Ingebrauchnahme solcher Verträge dringend

zu empfehlen. Außerdem wird oft außer Acht gelassen, dass das Einverständnis vor der erstma- ligen Kontaktaufnahme bereits vorliegen muss. So reicht es nicht aus, dass der Angerufene zum Beispiel zu Beginn des Telefonates gefragt wird, ob er mit der Werbemaßnahme einverstanden ist. Das Einverständnis muss unbedingt vorher vorliegen. Insbesondere ist vom Unterdrücken der Telefonnummer abzuraten, weil der Anrufer durch dieses Verhalten gegen § 102 II Telekom- munikationsgesetz verstößt und dieses Verhalten eine Geldbuße von bis zu 10.000 Euro nach sich ziehen kann. Die Identität des Werbenden darf weder beim Telefonieren noch beim Verschicken von E-Mails in irgendeiner Weise verschleiert wer- den.

Inwiefern beeinflusst die Datenschutz-Grund- verordnung die Kaltakquise?
Die Zulässigkeit der Kaltakquise wird auch nach Inkrafttreten der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) weiterhin durch das UWG geregelt. Die Regelung des Umgangs mit den gesammelten Daten unterliegt nun aber der DSGVO. Für die Erhebung und Verarbeitung personenbezoge- ner Daten muss zunächst eine Rechtsgrundlage vorhanden sein. Diese wird für die Kaltakquise regelmäßig aus Art. 6 Abs. 1 S. lit. f) DSGVO her- geleitet: „Die Verarbeitung personenbezogener

Was ist bei Vertragsabschlüssen am Telefon zu berücksichtigen?
Für eine vertragliche Vereinbarung ist grund- sätzlich keine schriftliche Vertragsurkunde er- forderlich. Jedoch birgt der telefonische Ab- schluss von Verträgen in sich die Gefahr der mangelnden Nachweisbarkeit des Abschlus- ses. Ein Nachweis ist grundsätzlich nur dann möglich, wenn das Telefonat mit dem Kunden nach Einholung seines Einverständnisses auf- gezeichnet wird. Beim telefonischen Abschluss von Verträgen gilt ferner zu beachten, dass ein 14-tägiges Widerrufsrecht besteht. Diese Frist läuft aber erst ab dem Tag, an dem der Kunde eine schriftliche Belehrung über sein Wider- rufsrecht erhält. Dieses Widerrufsrecht kann in Sonderkonstellationen verkürzt werden, jedoch liegt auch hier der Teufel im Detail.

Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Ver- arbeitung betrachtet werden.“ Darüber hinaus sind dem Verbraucher Informationen nach Art. 13/14 DSGVO zur Verfügung zu stellen, die entwe- der durch E-Mail im Nachgang an das Telefonat oder Verweis auf relevante Internetseite am Ende des Telefonats übermittelt werden können (siehe rechts). Soweit die Datenerhebung nicht bei der betroffenen Person erfolgt, ist Art. 14 DSGVO zu beachten.

Auch hier sollten sich Unternehmer nicht blind auf Vorlagen verlassen, sondern rechtskundigen Rat dazu einholen, welche Informationen in ih- rem Fall zur Verfügung gestellt werden müssen.

INFORMATIONEN NACH
ART. 13 DSGVO BEI ERHEBUNG VON PERSONENBEZOGENEN DATEN BEI DER BETROFFENEN PERSON

a. den Namen und die Kontaktdaten des Verantwortlichen so- wie gegebenenfalls seines Vertreters;
b. gegebenenfalls die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftrag- ten;

c. die Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen, sowie die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung; d. wenn die Verarbeitung auf Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe f be- ruht, die berechtigten Interessen, die von dem Verantwortlichen oder einem Dritten verfolgt werden;

e. gegebenenfalls die Empfänger oder Kategorien von Empfän- gern der personenbezogenen Daten und
f. gegebenenfalls die Absicht des Verantwortlichen, die personen- bezogenen Daten an ein Drittland oder eine internationale Orga- nisation zu übermitteln, sowie das Vorhandensein oder das Feh- len eines Angemessenheitsbeschlusses der Kommission oder im Falle von Übermittlungen gemäß Artikel 46 oder Artikel 47 oder Artikel 49 Absatz 1 Unterabsatz 2 einen Verweis auf die geeigne- ten oder angemessenen Garantien und die Möglichkeit, wie eine Kopie von ihnen zu erhalten ist, oder darauf, wo sie verfügbar sind. g. die Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Fest- legung dieser Dauer;

h. das Bestehen eines Rechts auf Auskunft seitens des Verant- wortlichen über die betreffenden personenbezogenen Daten so- wie auf Berichtigung oder Löschung oder auf Einschränkung der Verarbeitung oder eines Widerspruchsrechts gegen die Ver- arbeitung sowie des Rechts auf Datenübertragbarkeit;

i. wenn die Verarbeitung auf Artikel 6 Absatz 1 Buchstabe a oder Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe a beruht, das Bestehen eines Rechts, die Einwilligung jederzeit zu widerrufen, ohne dass die Rechtmä- ßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung berührt wird;

j. das Bestehen eines Beschwerderechts bei einer Aufsichtsbe- hörde;
k. ob die Bereitstellung der personenbezogenen Daten gesetz- lich oder vertraglich vorgeschrieben oder für einen Vertragsab- schluss erforderlich ist, ob die betroffene Person verpflichtet ist, die personenbezogenen Daten bereitzustellen, und welche mög- lichen Folgen die Nichtbereitstellung hätte und

l. das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung ein- schließlich Profiling gemäß Artikel 22 Absätze 1 und 4 und – zu- mindest in diesen Fällen – aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik sowie die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung für die betroffene Person.

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